V - L'activité contentieuse
1. LES RÈGLEMENTS DE DIFFÉRENDS
2. LES DÉCISIONS DU CONSEIL D’ÉTAT
Le contentieux relatif aux décisions du CSA de règlement de différend
Légalité d’une décision du CSA abrogeant une autorisation de diffusion d’un service audiovisuel
Légalité d’une délibération du CSA
Légalité des décrets n° 2010-416 du 27 avril 2010 et n° 2010-747 du 2 juillet 2010
Légalité du décret n° 2009-1271 du 21 octobre 2009
Le contentieux relatif aux décisions du CSA rejetant ou autorisant des services radiophoniques
Question prioritaire de constitutionnalité intéressant directement le Conseil supérieur de l’audiovisuel
3. LES ORDONNANCES DE RÉFÉRÉ DU CONSEIL D’ÉTAT
4. UN AVIS DU CONSEIL D’ÉTAT
5. UN ARRÊT DE LA COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL DE PARIS
6. DÉCISIONS DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE PARIS
Au titre de sa compétence de règlement des différends relatifs à la distribution de services de radio et de télévision, le CSA a été saisi de six demandes au cours de l’année 2011. Il a pris une décision constatant le désistement de cinq de ces requérants et a, par ailleurs, statué sur une demande engagée en 2010. La sixième affaire dont il a été saisi au mois d’octobre 2011 est, quant à elle, encore en cours d’instruction.
Dans le même temps, le Conseil d’État a été amené à se prononcer une nouvelle fois, et à deux reprises, en la matière. La plus haute juridiction administrative est effet compétente pour juger en premier et dernier ressort de la légalité des décisions du Conseil supérieur de l’audiovisuel.
En 2011, le CSA a ainsi connu une activité contentieuse soutenue, marquée par l’intervention d’importantes décisions du Conseil d’État, de la Cour administrative d’appel de Paris et du tribunal administratif de Paris. Dix-neuf décisions du Conseil d’État ont rejeté les demandes d’annulation dont ce dernier était saisi et ont, par suite, confirmé la légalité des décisions contestées du CSA, dont une délibération. Seules quatre décisions de la Haute Juridiction ont, à l’inverse, prononcé l’annulation de cinq décisions du CSA – une relative à une procédure de règlement de différend et quatre consistant en des rejets de candidatures de services radiophoniques.
Par ailleurs, sont intervenues quatre ordonnances du juge des référés du Conseil d’État qui, à chaque fois, a rejeté la demande de suspension d’une décision du CSA dont il était saisi. Une décision du Conseil d’État a porté sur une demande de transmission au Conseil constitutionnel d’une question prioritaire de constitutionnalité relative à l’article 26 de la loi du 30 septembre 1986. En outre, le Conseil d’État a rejeté, d’une part, un recours en rectification d’erreur matérielle et, d’autre part, un recours en révision d’une décision qu’il avait rendue en 2008 et par laquelle il avait annulé une décision du Conseil supérieur de l’audiovisuel.
La Haute Juridiction a également rejeté les recours pour excès de pouvoir dirigés contre les décrets de 2009 et 2010 relatifs à la contribution des éditeurs de services à la production audiovisuelle, et refusé de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité, soulevée dans le cadre de ces contentieux, relative à une disposition de la loi du 5 mars 2009. Elle a enfin rendu un avis sur un important sujet par la voix de sa section de l’intérieur.
Le tribunal administratif de Paris et la cour administrative d’appel de Paris ont, quant à eux, été amenés à se prononcer sur trois contentieux indemnitaires intéressant directement le Conseil supérieur de l’audiovisuel.
Enfin, le juge des référés du tribunal administratif de Paris a été saisi d’un référé-liberté intéressant le CSA, qu’il a rejeté.
1. LES RÈGLEMENTS DE DIFFÉRENDS
Décision n° 2011-1133 du 15 novembre 2011 donnant acte du désistement des sociétés Eurosport et Eurosport France, Histoire, de la société TV Breizh, de la Société paneuropéenne d'édition et d'exploitation de documentaires - Ushuaia TV et de la Société d'exploitation de documentaires - Stylia de leurs demandes de règlement de différends avec les sociétés Canal+ Distribution et Canal+ France
Le différend, commun à chacune des requérantes ayant saisi le CSA le 28 juillet 2011, portait sur la rémunération des services de télévision édités par ces dernières dans le cadre d'une distribution non exclusive en France.
Par lettre du 2 novembre 2011, le représentant des sociétés requérantes a informé le CSA de sa décision de retirer les demandes présentées par celles-ci, dans la mesure où un accord entre elles et les sociétés Canal+ Distribution et Canal+ France était intervenu.
DÉCISION N° 2011-1294 DU 9 NOVEMBRE 2011 RELATIVE À UN DIFFÉREND OPPOSANT LES SOCIÉTÉS FRANCE TÉLÉVISIONS ET NUMERICABLE
Le Conseil a examiné une demande de règlement de différend opposant les sociétés Numericable et France Télévisionsa(1) qui portait sur la numérotation du service France 5 dans le plan de services adopté par la société Numericable, à la suite des consultations des éditeurs qu’elle a menées, en application de la délibération du Conseil supérieur de l’audiovisuel n° 2007-167 du 24 juillet 2007 relative à la numérotation des services de télévision(2) .
Les critères de placement des chaînes dans le plan de services qui ont été communiqués par la société Numericable aux éditeurs de services qu’elle distribue étaient scindés en deux parties : la « contribution marketing de la chaîne à l’abonnement » et la « contribution de la chaîne à la fidélisation ». Pour déterminer le positionnement des chaînes au sein de leur thématique, Numericable avait recouru à un système de notes.
La société France Télévisions a demandé au CSA d’enjoindre à la société Numericable d’établir un plan de services assurant une numérotation du service France 5 conforme aux dispositions des articles 3-1, 17-1 et 34 de la loi du 30 septembre 1986, ce qui aurait du conduire à ce que le service France 5 soit placé sur le numéro 5.
Le 9 novembre 2011, le CSA a rejeté la demande de la société France Télévisions.
Il a notamment considéré que si, du fait de l’application des critères définis par le distributeur en application de la délibération n° 2007-167 du 24 juillet 2007, certaines chaînes de la TNT ont retrouvé leur numéro logique, l’attribution au service France 5 d’un autre numéro que le 5 ne caractérise pas en tant que telle une discrimination au regard de la numérotation accordée à ces chaînes.
Le CSA a également considéré qu’il n’y avait pas d’obstacle de principe à l’applicabilité des critères choisis par la société Numericable aux chaînes de service public. La société France Télévisions soutenait que le critère de la « contribution marketing de la chaîne à l’abonnement » était inéquitable et discriminatoire, en ce qu’il ferait dépendre l’exposition des chaînes de leur seule contribution financière à la stratégie commerciale du distributeur. Le CSA a estimé que le critère choisi par la société Numericable n’était ni discriminatoire, dans la mesure où il s’applique à l’ensemble des éditeurs repris dans le plan de services du distributeur, ni inéquitable, car la participation à une opération de financement demeurait facultative.
(1) Décision n° 2011-1294 du 9 novembre 2011 relative à un différend opposant les sociétés France Télévisions et Numericable.
(2) Délibération du Conseil supérieur de l’audiovisuel n° 2007-167 du 24 juillet 2007 relative à la numérotation des services de télévision dans les offres de programmes des distributeurs de services sur des réseaux de communications électroniques n'utilisant pas des fréquences assignées par le Conseil.
2. LES DÉCISIONS DU CONSEIL D’ÉTAT
Le contentieux relatif aux décisions du CSA de règlement de différend
CE 5/4 SSR, 2 FÉVRIER 2011, SOCIÉTÉ TV NUMERIC, N° 332499
Par une décision du 2 février 2011, le Conseil d’État a rejeté le recours de plein contentieux de la société TV Numéric contre la décision n° 2009-467 du CSA du 20 juillet 2009 relative au règlement du différend qui l’avait opposé à la société Canal J quant aux modalités de résiliation du contrat de commercialisation par le distributeur en TNT payante de la chaîne Canal J.
Le Conseil d’État a considéré que, dès lors que le CSA avait pris parti sur l’abrogation de l’autorisation de Canal J (voir ci-après 2.), il n’y avait plus matière à un règlement de différend entre les sociétés Canal J et TV Numéric sur le fondement de l’article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986. Aussi la Haute Juridiction a-t-elle considéré que la société TV Numéric n’était pas fondée à demander l’annulation de la décision par laquelle le CSA n’avait pas accueilli ses conclusions tendant à ce qu’il règle le différend relatif à la poursuite de la diffusion du service Canal J au-delà du 30 avril 2009 et aux conditions de la résiliation du contrat de commercialisation conclu entre les parties le 23 juillet 2007.
CE 5/4 SSR, 7 DÉCEMBRE 2011, SOCIÉTÉ MÉTROPOLE TÉLÉVISION, N° 321349
La société Métropole Télévision avait déféré au Conseil d’État la décision n° 2008-523 du 8 juillet 2008 par laquelle le CSA avait réglé le différend l’ayant opposée à la société AB Sat.
La société AB Sat souhaitait proposer le service M6 dans son offre d’abonnement dénommée Bis Télévision. N’ayant pu obtenir d’offre de la part de la société Métropole Télévision, qui n’a pas souhaité nouer de relations commerciales avec un distributeur dont elle estimait qu’il était aussi un concurrent direct(1) , la société AB Sat a saisi le CSA d’une demande de règlement de différend sur le fondement de l’article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986.
Le CSA, par une décision du 8 juillet 2008, a fait droit à cette demande et a enjoint à la société Métropole Télévision d’adresser à la société AB Sat, dans un délai de six semaines, une proposition commerciale de distribution de la chaîne M6 dans l’offre Bis Télévision présentant un caractère objectif, équitable et non discriminatoire, conformément aux dispositions de l’article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986.
Le Conseil d’État a annulé cette décision en considérant que le CSA avait, ce faisant, méconnu l’étendue de ses pouvoirs.
La Haute Juridiction a relevé que les éditeurs de services audiovisuels gratuits dont la diffusion est autorisée conformément aux articles 30 ou 30-1 de la loi du 30 septembre 1986 ne sont pas tenus de mettre les services qu’ils éditent à la disposition des distributeurs.
Il a considéré que « les pouvoirs conférés par le législateur au CSA au titre de sa mission de règlement de différends doivent être conciliés avec la liberté contractuelle dont disposent, dans les limites fixées par la loi, les éditeurs et distributeurs de services audiovisuels » et en a déduit que « lorsque le différend qui lui est soumis naît dans le cadre d’une relation contractuelle entre un éditeur et un distributeur ou d’une offre de contrat, il lui est loisible, pour assurer le respect de l’ensemble des principes et obligations énumérés à l’article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986, de prononcer, sous le contrôle du juge, des injonctions ayant une incidence sur la conclusion, le contenu ou l’exécution des conventions entre les parties au différend, y compris si les circonstances de l’espèce l’exigent, l’injonction de faire à l’autre partie une nouvelle offre de contrat conforme à certaines prescriptions ».
En revanche, le Conseil d’État a considéré que si, en l’absence de relation contractuelle, le CSA pouvait être saisi d’une demande de règlement de différend sur le fondement des dispositions de l’article 17-1 précité, ces dispositions ne l’autorisent à prononcer une injonction de faire une offre que, d’une part, « envers un opérateur à qui la loi fait expressément obligation de mettre à disposition un service ou de le reprendre ou, d’autre part, dans le cas où cette injonction est nécessaire pour prévenir une atteinte caractérisée à l’expression pluraliste des courants de pensée et d’opinion, à la sauvegarde de l’ordre public, aux exigences de service public, à la protection du jeune public, à la dignité de la personne humaine et à la qualité et à la diversité des programmes ».
En l’espèce, aucune obligation légale de mise à disposition de son signal à un distributeur par satellite ne pesait sur l’éditeur privé du service gratuit M6 ; les parties au règlement du différend n’étaient engagées, lorsqu’est survenu le différend, dans aucune relation contractuelle et l’éditeur n’avait fait aucune offre de mise à disposition du programme M6.
Dès lors, en l’absence « d’atteinte caractérisée à l’expression pluraliste des courants de pensée et d’opinion, à la sauvegarde de l’ordre public, aux exigences de service public, à la protection du jeune public, à la dignité de la personne humaine et à la qualité et à la diversité des programmes », le Conseil d’État a considéré que le CSA ne pouvait prononcer l’injonction litigieuse, en se fondant sur un comportement discriminatoire de l’éditeur au détriment de la société AB Sat, sans méconnaître l’étendue de ses pouvoirs.
Statuant alors, en sa qualité de juge de plein contentieux, sur la demande qui avait été soumise au CSA, il a rejeté la demande de la société AB Sat en relevant « qu’il ne [résultait] pas de l’instruction et qu’il [n’était] même pas allégué que le refus de la société Métropole Télévision de mettre le service qu’elle édite à la disposition du distributeur AB Sat [aurait porté], aux principes énoncés à l’article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986, une atteinte susceptible de justifier le prononcé d’une injonction de faire une offre de contrat en l’absence de relations contractuelles existantes entre l’éditeur et le distributeur ou d’offre préalable ».
(1) La société AB Sat a pour principal actionnaire le groupe TF1, dont les chaînes sont en concurrence avec le service M6.
Légalité d’une décision du CSA abrogeant une autorisation de diffusion d’un service audiovisuel
CE 5/4 SSR, 2 FÉVRIER 2011, SOCIÉTÉ TV NUMERIC, N° 329254
Le Conseil d’État a rejeté le recours pour excès de pouvoir introduit par la société TV Numéric, qui distribuait le service Canal J en TNT payante, et dirigé contre la décision n° 2009-273 du 28 avril 2009 par laquelle le CSA avait abrogé, à la demande de la société Canal J, l’autorisation qu’il avait délivrée à cette dernière pour la diffusion du service homonyme sous conditions d’accès par voie hertzienne terrestre en mode numérique.
Le Conseil d’État a ainsi apporté des précisions sur les conditions dans lesquelles le CSA peut abroger une décision d’autorisation d’usage de fréquence à la demande du bénéficiaire.
D’une part, il a énoncé « qu'en l’absence de dispositions législatives particulières, il résulte des règles générales applicables aux actes administratifs que l'auteur d'une décision individuelle expresse créatrice de droits peut, à la demande du bénéficiaire de cette décision, procéder à son retrait ou à son abrogation, à la condition de ne pas porter atteinte aux droits des tiers », avant de relever qu’en l’espèce la société TV Numéric ne tenait pas de droits de la décision d’autorisation dont bénéficiait la société Canal J et ne pouvait pas non plus, du fait qu’elle avait passé un contrat avec cette dernière pour assurer la diffusion du service Canal J en TNT payante, se prévaloir de droits auxquels la décision d’abrogation attaquée aurait porté atteinte.
D’autre part, le Conseil d’État a écarté le moyen par lequel la société TV Numéric reprochait au CSA de s’être cru à tort en situation de compétence liée pour abroger ladite autorisation. Il a ainsi relevé que, contrairement à ce que soutenait la requérante, le CSA n’avait pas fait automatiquement droit à la demande d’abrogation formée par la société Canal J, mais avait estimé qu’aucun motif d’intérêt général légitime et suffisant ne lui permettait de contraindre cette dernière à émettre dans des conditions déficitaires. Il a considéré que le CSA n’avait « pas commis d’erreur de droit en recherchant, ainsi, si l’atteinte aux droits et principes au respect desquels il doit veiller dans l’exercice des pouvoirs qui lui sont confiés par la loi pour garantir l’exercice de la liberté de la communication, tels qu’ils sont énoncés notamment à l’article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986, n’était pas excessive eu égard aux motifs sur lesquels reposait la demande d’abrogation » et confirmé, au travers d’un contrôle « normal »(1), l’appréciation portée par le CSA, eu égard au caractère déficitaire de l’exploitation du service Canal J sur la TNT payante, à l’absence de perspective d’équilibre de cette exploitation et, à terme, à ses conséquences sur sa viabilité financière et sur le maintien de sa diffusion sur d’autres supports.
(1) C’est-à-dire non restreint à la seule censure de l’erreur manifeste.
Légalité d’une délibération du CSA
CE 5/4 SSR, 16 MARS 2011, SOCIÉTÉ DE TÉLÉVISION 1, N° 334289
Par décision du 16 juin 2009, le CSA a considéré que la diffusion par la société TF1 d’un reportage au cours duquel a témoigné un mineur placé dans une situation difficile de sa vie privée, sans autorisation expresse des personnes exerçant l’autorité parentale, était constitutive d’un manquement aux dispositions du point 2 de sa délibération du 17 avril 2007(1) , ainsi, notamment, qu’à l’article 13 de la convention qu’il a conclue le 8 octobre 2001 avec la société TF1, et a mis en demeure cette société de s’y conformer.
Le 16 mars 2011, le Conseil d’État a rejeté la requête de la société TF1 tendant à l’annulation de cette décision du CSA en relevant, notamment, que l’autorisation parentale était bien préalablement requise avant la diffusion du reportage en cause et que l’ensemble du dispositif mis en place par le CSA entrait bien dans les prévisions du paragraphe 2 de l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
En premier lieu, les stipulations de l’article 13 de la convention conclue entre le CSA et la société TF1 le 8 octobre 2001 prévoient que la chaîne « s’abstient de solliciter le témoignage de mineurs placés dans des situations difficiles dans leur vie privée, à moins d’assurer une protection totale de leur identité […] ».
D’autre part, le CSA a adopté le 17 avril 2007, sur le fondement des dispositions de l’article 15 de la loi du 30 septembre 1986(2) , une délibération relative à l’intervention des mineurs dans le cadre d’émissions de télévision dont le point 2 prévoit que « toute participation d’un mineur à une émission de télévision est subordonnée à l’autorisation préalable de tous les titulaires de l’autorité parentale ainsi qu’à l’accord du mineur lui-même dès lors qu’il est capable de discernement » et le point 4 indique que « les services de télévision doivent s’abstenir de solliciter le témoignage d’un mineur placé dans une situation difficile dans sa vie privée lorsqu’il existe un risque de stigmatisation après la diffusion de l’émission, à moins d’assurer une protection totale de son identité […] ».
Le Conseil d’État devait déterminer si les obligations tendant à obtenir le consentement des détenteurs de l’autorité parentale et à garantir l’anonymat des mineurs étaient cumulatives(3) .
Il a confirmé que la délibération du CSA du 17 avril 2007 « a rappelé [la] double exigence [résultant des stipulations de l’article 13 de la convention du 8 octobre 2001] dans ses points 2 et 4 qui énoncent des règles cumulatives ».
Ainsi que le relevait le rapporteur public, aux termes de la jurisprudence judiciaire, la protection des droits de la personnalité d’un mineur, dont relèvent le droit à l’image et le droit à la vie privée, constitue un attribut de l’autorité parentale(4) . Dès lors, compte tenu de la minorité des enfants, l’action fondée sur l’article 9 du code civil ne peut être exercée que par leurs représentants légaux agissant pour leur compte, et la licéité de la publication ou la diffusion de l’image de mineurs ne peut résulter que du consentement spécial des titulaires de l’autorité parentale(5) . La diffusion de l'image d'un mineur en dépit de l'opposition parentale constitue un préjudice pour le mineur et pour les parents (du fait de l’atteinte à leurs prérogatives d’autorité parentale(6)) . Il en va de même en matière de publication de l’image d’un mineur sans divulgation de son identité, sans autorisation des parents, et alors même que l’enfant n’était pas identifiable(7) .
La jurisprudence est également claire en cas d’opposition de l’un des détenteurs de l’autorité parentale. Dans cette hypothèse, la chaîne ne saurait légalement procéder à la diffusion de la séquence dans laquelle apparaît le mineur(8) .
Le Conseil d’État a donc rejeté le moyen tiré de ce que l’autorisation parentale n’aurait pas été préalablement requise avant la diffusion du reportage litigieux.
En second lieu, le Conseil d’État a confirmé que l’ensemble des dispositions en cause était bien conforme à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CESDH).
Il a relevé que si l’article 10 de cette convention reconnaît à toute personne le droit à la liberté d’expression, le second paragraphe du même article prévoit que l’exercice de cette liberté peut être soumis à des restrictions prévues par la loi et justifiées, notamment, par la nécessité d’assurer « la protection d’autrui ». En effet, l’exercice de cette liberté comporte des devoirs et responsabilités pouvant être soumis à certaines restrictions ou sanctions prévues par la loi et qui constituent des mesures nécessaires à la protection d’autrui(9) .
En l’espèce, le Conseil d’État a donc admis que les restrictions posées par le dispositif en cause aux principes de la liberté d’expression et d’information étaient justifiées par les nécessités liées à l’exercice de l’autorité parentale et la protection des mineurs et de leur vie privée. En effet, les principes de liberté d’expression et d’information ne sauraient permettre de passer outre les décisions des détenteurs de l’autorité parentale, quant à la diffusion ou non de séquences mettant en scène un mineur sur lequel elle s’exerce.
(1) Délibération du 17 avril 2007 relative à l’intervention de mineurs dans le cadre d’émissions de télévision, JORF n° 116 du 20 mai 2007.
(2) « Le Conseil supérieur de l’audiovisuel veille à la protection de l’enfance et de l’adolescence et au respect de la dignité de la personne humaine dans les programmes mis à disposition du public par un service de communication audiovisuelle. »
(3) La société TF1 soutenait que, dès lors que les dispositions des points 2 et 4 de la délibération de 2007 prescrivaient des obligations distinctes, elle n’avait pas à recueillir le consentement des détenteurs de l’autorité parentale des mineurs dont elle sollicite le témoignage puisqu’elle assurait la protection totale de leur identité, de façon à empêcher leur identification.
(4) Cass. 1re civ., 18 mai 1972, Bull. civ. I, n°134 ; Cass. 1re civ., 12 décembre 2000, D. 2001, Jur. p 2064 ; CA Poitiers, 21 octobre 1935, RTD civ. 1936, p. 459.
(5) CA Versailles, 1re ch., 16 février 2006.
(6) Cass. 1re civ., 27 février 2007.
(7) CA Paris, 1re ch., 17 décembre 1991, D 1993, p.366.
(8) CA Versailles, 11 septembre 2006, n° 02/03372 ; Cass. 1re civ., 27 février 2007, Société Hachette Filipacchi associés c/ Rosallie Van Breemen, épouse Afflelou, n° 06-14.273, F-P+B, Bull. civ. I, n° 78 ; RCA 2007. comm. 145.
(9) CA Versailles, 1re ch., 5 septembre 2002 ; Cass 2e ch., 18 décembre 2003, Bull. civ. II, n° 403.
Légalité des décrets n° 2010-416 du 27 avril 2010 et n° 2010-747 du 2 juillet 2010
Par deux décisions des 20 avril(1) et 14 décembre(2) 2011, le Conseil d’État a rejeté les recours pour excès de pouvoir dirigés contre, d’une part, le décret du 27 avril 2010 relatif à la contribution cinématographique et audiovisuelle des éditeurs de services de télévision et aux éditeurs de services de radio distribués par les réseaux n’utilisant pas des fréquences assignées par le CSA, et, d’autre part, le décret du 2 juillet 2010 relatif à la contribution à la production d’œuvres cinématographiques et audiovisuelles des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre.
La Haute Juridiction a considéré, notamment, que les décrets en litige étaient compatibles avec les objectifs de la directive 89/552/CEE du 3 octobre 1989 dite Télévision sans frontières et que les dispositions contestées desdits décrets, qui ont pour objet de renvoyer à la convention passée entre le CSA et l’éditeur de service le soin de déterminer les modalités selon lesquelles, lorsqu’un droit à recettes sur l’exploitation d’une œuvre a été contractuellement consenti par le producteur à l’éditeur, cette œuvre peut néanmoins être décomptée dans la contribution à la production indépendante de l’éditeur, n’ont « ni pour objet ni pour effet de donner au CSA compétence pour fixer le droit à recettes de l’éditeur sur les œuvres qu’il a financées ni de porter atteinte à la liberté contractuelle ».
Légalité du décret n° 2009-1271 du 21 octobre 2009
Le Conseil d’État, par une décision du 20 avril 2011(3), a rejeté le recours pour excès de pouvoir dirigé contre le décret du 21 octobre 2009 relatif à la contribution à la production audiovisuelle des éditeurs de services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode analogique.
Il a considéré que le pouvoir réglementaire, « en fixant aux éditeurs de services un niveau de contribution exprimé en pourcentage du chiffre d’affaires, différent selon que celle-ci porte en tout ou partie sur des œuvres qualifiées de patrimoniales, et en leur imposant de réserver une part de cette contribution à des œuvres émanant de producteurs indépendants, s’est conformé aux prescriptions du législateur ». Il a également relevé que le décret en litige faisait une « exacte application de l’article 71-1 de la loi en définissant la production indépendante selon deux critères, l’un s’attachant à la part de producteur détenue par l’éditeur dans l’œuvre, l’autre au contrôle direct ou indirect par ce dernier de l’entreprise ayant produit l’œuvre ».
En outre, il a relevé que le décret attaqué, « en décidant, en son article 17, que ses dispositions seraient applicables pour le calcul de la contribution des éditeurs des services de télévision à la production audiovisuelle en 2009 sur la base du chiffre d’affaires ou des ressources réalisés en 2008, a mis en œuvre la faculté ouverte à l’article 91(4) de la loi » du 5 mars 1991. Par suite le décret ne saurait être regardé comme comportant des dispositions rétroactives illégales(5).
Enfin, la société Métropole Télévision faisait valoir que l’entrée en vigueur du décret à une date tardive dans l’année 2009, alors que la quasi-totalité de ses investissements en matière de production avait déjà été réalisée depuis le début d’année sur la base du régime de contribution en vigueur antérieurement, l’aurait privée de l’option ouverte par le décret entre deux modes de contribution et aurait porté une atteinte excessive à ses intérêts.
Mais le Conseil d’État a relevé que « le principe d’une obligation de contribution significative à des œuvres de création dites « patrimoniales » avait été introduit à l’article 27 de la loi du 30 septembre 1986 dès la loi du 5 mars 2007 relative à la modernisation de la diffusion télévisuelle et la télévision du futur ; que, dans l’accord signé en novembre 2008 avec les syndicats représentatifs du secteur, la requérante s’était engagée à une contribution de 15 % dont au moins 10,5 % d’œuvres patrimoniales qui est en définitive une des deux options retenues par le décret ; que ces options ont été portées à la connaissance des opérateurs début 2009 ; que l’évolution du régime économique de la contribution était ainsi prévisible pour un opérateur averti comme la requérante et que les éditeurs ont disposé d’un temps raisonnablement suffisant pour adapter leur comportement à cette évolution ». La Haute Juridiction a donc considéré que la société Métropole Télévision n’était « pas fondée à soutenir que, faute d’avoir reporté son entrée en vigueur au début de l’année 2010 ou envisagé des mesures transitoires, le décret attaqué [aurait méconnu le] principe de sécurité juridique [le] principe de confiance légitime [ou] l’article 1 du Protocole n° 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ».
(1) CE, 5/4 SSR, 20 avril 2011, Syndicat des agences de presse télévisée et Syndicat des producteurs indépendants, n°s 341051 et 341052.
(2) CE, 5e SS, 14 décembre 2011, Syndicat des agences de presse télévisée et Syndicat des producteurs indépendants, n°s 342985, 342986.
(3) CE, 5/4 SSR, 21 avril 2011, Syndicat des agences de presse télévisée et autres, n°s 334911, 334912 et 334914.
(4) Selon l’article 91 de la loi du 5 mars 2009 : « Les décrets fixant le régime de contribution à la production audiovisuelle des éditeurs de services de télévision pris en application des articles 27, 33, 71 et 71-1 de la loi N° 86-1067 du 30 septembre 1986 précitée peuvent déterminer le montant de cette contribution en 2009 sur la base du chiffre d'affaires ou des ressources réalisés en 2008 par les services en cause ».
(5)C’est pour ce motif que le Conseil d’État avait, par une décision du 29 octobre 2010 (CE, 5e SS, Métropole Télévision, n° 334914), précédemment refusé de transmettre au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité relative à l’article 91 de la loi du 5 mars 2009. Dès lors, en effet, que les dispositions dudit article n’ont pas de portée rétroactive, « elles ne méconnaissent ni le principe de sécurité juridique, ni la liberté contractuelle, ni la liberté d’entreprendre, ni la liberté de communication » ; par suite, la Haute Juridiction a jugé la question posée comme n’étant pas nouvelle, ni ne présentant un caractère sérieux.
Le contentieux relatif aux décisions du CSA rejetant ou autorisant des services radiophoniques
Outre l’examen de trois demandes de référés-suspension qui ont été rejetées, le Conseil d’État s’est prononcé, en 2011, à vingt reprises sur la légalité de décisions du CSA ayant rejeté ou retenu la candidature de sociétés ou d’associations pour l’exploitation de services radiophoniques. Il a, au terme de l’examen de trois affaires, décidé l’annulation de quatre de ces décisions(1) et a rejeté l’ensemble des autres recours(2). Quatre de ces décisions juridictionnelles méritent une attention particulière, compte tenu de leur portée.
Le non-respect du délai de notification des décisions de rejet
prévu à l’article 32 de la loi du 30 septembre 1986
est sans incidence sur la légalité des décisions d’autorisation
CE, S., 18 NOVEMBRE 2011, SOCIÉTÉ QUINTO AVENIO, N° 321410
L’article 32 de la loi du 30 septembre 1986 prévoit qu’au terme des appels à candidatures lancés pour l’exploitation de fréquences radioélectriques, le CSA doit, d’une part, publier les autorisations accordées au Journal officiel et, d’autre part, notifier aux candidats évincés la décision rejetant leur candidature dans le mois suivant cette publication.
Cependant, le Conseil d’État a solennellement confirmé, par une décision du 18 novembre 2011, sa jurisprudence antérieure(3), selon laquelle « la circonstance qu’une décision de refus [d’autorisation d’un service radiophonique candidat ] soit notifiée au-delà du délai d’un mois après la publication au Journal officiel des autorisations accordées [à d’autres services candidats] dans [la] zone [géographique et l’appel à candidatures concernés], prévu à l’article 32 de la loi, est sans incidence sur la légalité de cette décision » de rejet.
En effet, la jurisprudence traditionnelle considère que, en excès de pouvoir, la légalité d’un acte administratif s’apprécie au regard des dispositions en vigueur à la date de sa signature(4). De ce principe il résulte que les conditions dans lesquelles un acte administratif est publié ou notifié, qui sont nécessairement postérieures à la date de signature de cet acte, sont sans influence sur sa légalité(5).
La Section du contentieux du Conseil d’État a donc refusé de revenir sur cette jurisprudence traditionnelle, intrinsèquement liée à la logique même du recours pour excès de pouvoir, fondée sur le principe selon lequel les conditions de notification ou de publication ne peuvent que demeurer sans incidence sur la légalité de la décision en litige.
Élargissement de l’intérêt à agir des tiers non-candidats et précisions
quant à l’effet de l’annulation contentieuse d’une décision d’autorisation
CE, 5/4 SSR, 26/07/2011, SOCIÉTÉ DE COMMUNICATION
ET DE PRODUCTION AUDIOVISUELLE & M. FAUTRA, N° 325853
Cette affaire, qui a pour origine la mésentente d’anciens associés d’une société éditrice d’un service radiophonique en Guadeloupe, a amené le Conseil d’État à préciser, d’une part, les conditions dans lesquelles doit s’apprécier l’intérêt à agir des requérants qui entendent contester une décision d’autorisation et, d’autre part, les effets susceptibles de découler d’une décision d’annulation d’une telle décision.
Intérêt à agir des tiers non-candidats pour contester une décision
d’autorisation : élargissement aux candidats « trompés ».
Traditionnellement, c’est la participation à un appel à candidatures qui permet de justifier d’un intérêt donnant qualité pour agir contre les décisions d’autorisation délivrées à son issue(6). En revanche, un tiers qui n’a pas été candidat ne dispose pas, en principe, d’un tel intérêt(7). Lorsque le requérant ne justifie pas avoir été porteur d’un projet concurrent susceptible de participer à l’appel à candidatures, sa qualité lui conférant un intérêt à demander l’annulation de la décision contestée ne saurait être regardée comme établie(8).
Mais, ce principe connaissait une exception, posée par la jurisprudence du Conseil d’État : le candidat « empêché ». Un candidat potentiel peut en effet être regardé comme justifiant d’un intérêt lui donnant qualité pour agir contre les décisions d’autorisation délivrées à l’issue d’un appel à candidatures auquel il n’a pas postulé s’il établit avoir été empêché par le CSA de déposer sa candidature(9). Et, plus généralement, il en va de même en matière contractuelle, où le Conseil d’État vérifie si le requérant a été empêché de concourir par l’administration(10).
À cette exception, la décision du 26 juillet 2011 est venue ajouter une nouvelle hypothèse : celle du candidat qui n’a pas pu présenter sa candidature en raison de « manœuvres » d’un tiers(11). Le Conseil d’État a également tenu compte du litige existant entre ce dernier et le candidat « trompé » en matière de propriété intellectuelle et d’utilisation du nom du service radiophonique, pour considérer que les requérants, qui n’avaient pas déposé de dossier de candidature dans le cadre de l’appel au terme duquel le projet présenté par l’ancien associé a été retenu, justifiaient d’un intérêt leur donnant qualité pour agir contre la décision d’autorisation, qui leur faisait bien grief.
Effets de l’annulation contentieuse d’une décision d’autorisation :
nécessité d’organiser un nouvel appel à candidatures
En principe, à la suite de l’annulation par le juge de l’excès de pouvoir d’une décision autorisant l’exploitation d’un service de radiodiffusion sonore par voie hertzienne, il incombe au CSA de statuer à nouveau au vu des candidatures présentées dans la zone concernée, dans le cadre de la procédure ayant conduit à cette autorisation. À cette occasion, il appartient au CSA d’informer les candidats de la reprise de cette procédure en les invitant à confirmer et le cas échéant à compléter leur dossier de candidature.
Il n’en va autrement que si le vice censuré par l’annulation prononcée par le juge a entaché d’irrégularité l’ensemble de la procédure d’attribution, si l’évolution des circonstances de droit depuis la date de la décision initiale l’exige ou si une évolution des circonstances de fait rend manifestement impossible l’attribution de la fréquence sans nouvel appel à candidatures(12).
Toutefois, dans l’hypothèse, comme en l’espèce, où les manœuvres d’un candidat ont eu pour effet d’empêcher l’un de ses concurrents de présenter sa candidature, l’organisation d’un nouvel appel pour l’attribution de la fréquence redevenue disponible apparaît indispensable pour recréer les conditions d’une concurrence effective.
En effet, et ainsi que le relevait, en l’espèce, le rapporteur public, si l’annulation de l’autorisation devait ne conduire le Conseil qu’à réexaminer les candidatures présentées dans la zone concernée, une « telle solution serait une victoire à la Pyrrhus [pour les requérants] puisqu’ils n’avaient pas présenté de dossier, et pour cause. » Il appartient donc au Conseil, dans cette hypothèse, de lancer un nouvel appel à candidatures.
Recours en rectification d’erreur matérielle et en révision
CCE, 10E SS, 23 DÉCEMBRE 2011, SOCIÉTÉ NORSUCOM, N°S 321404 ET 321405
(DEUX DÉCISIONS)
Le Conseil d’État était saisi par la Société Norsucom d’un recours en rectification matérielle et d’un recours en révision dirigés contre une décision du 11 juillet 2008(13) par laquelle la Haute Juridiction avait annulé les décisions du CSA du 5 février 2008 l’autorisant à exploiter le service de radio France Maghreb 2 dans le ressort du CTR de Marseille et rejetant la candidature de l’Association Rencontre Amitié Radio Gazelle dans ce ressort.
Le recours en rectification d’erreur matérielle, fondé sur le moyen tiré de ce que la décision du 11 juillet 2008 n’aurait pas comporté le visa de deux mémoires produits par la Société Norsucom a été rejeté, dès lors qu’il ressort de la minute de la décision que ces mémoires étaient bien visés.
Le recours en révision était quant à lui fondé sur la circonstance que, selon la société requérante, l’extrait du procès-verbal d’une assemblée générale du 26 février 2008 sur la foi duquel la recevabilité de l’association requérante avait été admise et l’extrait de la délibération du 10 avril 2007 par laquelle ladite association aurait décidé de se porter candidate à l’exploitation d’un service étaient des faux.
Le Conseil d’État a rejeté ce recours en révision en considérant qu’il ressortait du « procès-verbal complet de la délibération de l’assemblée générale de l’Association Rencontre Amitié Radio Gazelle en date du 26 février 2008, qu’une assemblée générale de l’association s’est bien tenue à cette date et qu’elle a habilité son président à représenter l’association en justice ; que les attestations de deux personnes, dont l’une a d’ailleurs contesté en justice cette habilitation, selon lesquelles cette assemblée n’aurait pas eu lieu, ne sont pas de nature à démontrer le caractère falsifié de ces pièces ; [et qu’ainsi] le moyen tiré de ce que la recevabilité de l’association à saisir le Conseil d’État aurait été admise sur la foi d’une pièce fausse ne peut être accueilli ». Il a également considéré « que la circonstance, à la supposer établie, que l’extrait du procès-verbal de la délibération de l’assemblée générale le 10 avril 2007 de l’Association Rencontre Amitié Radio Gazelle au cours de laquelle elle aurait décidé de se porter candidate pour l’exploitation d’un service de radio serait un faux, est sans incidence sur la décision contestée du Conseil d’État, qui ne se prononçait pas sur le moyen, qui n’est pas d’ordre public, de la régularité de la candidature de cette association ».
(1) CE, 5/4 SSR, 26 juillet 2011, Société de communication et de production audiovisuelle & M. Fautra, n° 325853 ; CE, 5e SS, 30 décembre 2011, Société Business FM SAS, n° 316302 et n° 329050 (deux décisions).
(2) CE, 5e SS, 9 février 2011, Association Santé Totale Radio, n° 334843 ; 16 mars 2011, Société Rire et Chansons, n° 332545 ; 17 octobre 2011 : Société NRJ, n° 335987 et Société Rire et Chansons, n° 335989 ; 19 octobre 2011, Société Rire et Chansons, n° 335988 ; CE, S., 18 novembre 2011, Société Quinto Avenio, n° 321410 ; CE, 5e SS.,14 décembre 2011, Société Rire et Chansons, n° 340756 ; 23 décembre 2011, Société Norsucom, n° 321404 et n° 321405 (deux décisions) ; 30 décembre 2011 : Société Vortex, n°16418, n° 321417, n° 329942, n° 327855, n° 329258 (cinq décisions) ; Société RML, n° 335944 ; Société Radio Monte-Carlo, n° 329051 ; Société Business FM, n° 329052 ; Société Quinto Avenio, n° 316419 et n° 329255 (deux décisions).
(3) CE 5/3 SSR, 23 septembre 1998, Société Vortex, n° 186346.
(4) CE, S. 22 juillet 1949, Société des automobiles Berliet, Rec. p. 367.
(5) CE, S. 29 juin 1979, Ministre de l’Intérieur, n° 5536 ; 7/10 SSR, 8 mars 1996, M. Duval, n° 161507.
(6) CE, Ass, 16 avril 1986, Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion, n° 75040 ; 5/3 SSR, 27 septembre 1991, SARL Diffusion Rhône-Alpes, n° 105232, Rec. CE, p. 315.
(7) CE, 14 avril 1999, Société NRJ, n° 175732.
(8) CE, 5/4 SSR, 10 août 2005 M. Potolot, n° 263231.
(9) CE, 5/3 SSR, 29 janvier 1999, Société Télé Freedom, n° 170078.
(10) CE, 7/10 SSR, 19 février 1996, SA Aubettes, n°154088.
(11) En l’espèce, il s’agissait de l’un des associés de la société précédemment autorisée.
(12) CE, 5/4 SSR, 2 juin 2010, Association Radio Horizon, n° 335073.
(13) NOS 315803 et 313513.
Question prioritaire de constitutionnalité intéressant directement le Conseil supérieur de l’audiovisuel
L’article 61-1 de la Constitution, issu de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, ouvre à tout justiciable la possibilité de soutenir, à l’occasion d’une instance devant une juridiction administrative ou judiciaire « qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit ». Les textes(1) pris pour l’application de cette disposition donnent compétence au Conseil d’État et à la Cour de cassation pour décider si le Conseil constitutionnel doit être saisi de la question soulevée(2).
En 2011, le Conseil d’État a été amené à se prononcer sur une question prioritaire de constitutionnalité soulevée à l’encontre des dispositions de l’article 26 de la loi du 30 septembre 1986(3).
CE, 5/4 SSR, 13/07/2011, SYNDICAT INTERPROFESSIONNEL DES RADIOS
ET TÉLÉVISIONS INDÉPENDANTES & SARL 100 % RADIO ET AUTRES, N° 347030 et 347721
Saisie conformément aux dispositions de l’article 23-4 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 modifiée, la Haute Juridiction a considéré qu’il n’y avait pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par les requérants.
Le Syndicat interprofessionnel des radios et télévisions indépendantes (SIRTI) et quelques radios indépendantes contestaient l’attribution à Radio France, par le CSA, d’une fréquence pour la diffusion du programme France Bleu dans la zone de Toulouse. Cette fréquence a été libérée à la suite de la cessation d’activité d’une radio privée et le CSA, saisi d’une demande du ministre de la culture, l’a attribuée hors appel à candidatures, sur le fondement de l’article 26 de la loi du 30 septembre 1986 qui est relatif au régime particulier des ressources radioélectriques du service public de la radio et de la télévision.
À l’occasion de l’examen de la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par les requérants dans le cadre de ce contentieux, la Haute Juridiction a constaté que le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, avait « déclaré conforme à la Constitution l’ensemble des dispositions de la loi du 30 septembre 1986 non censurées […] au nombre desquelles celles de l’article 26 de ce texte, examiné dans les motifs de ladite décision […] ; qu’ainsi l’article 26 de la loi du 30 septembre 1986 a été déclaré conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif de cette décision ».
Par ailleurs, le Conseil d’État a relevé que «si les dispositions de l’article 26 de la loi du 30 septembre 1986 ont été remplacées par celles issues de l’article 38 de la loi du 1er août 2000, ces dernières dispositions, dans la mesure où elles prévoient que l’autorité de régulation attribue par priorité aux sociétés mentionnées à l’article 44 de la même loi les ressources radioélectriques nécessaires à l’accomplissement de leurs missions de service public, reprennent à l'identique celles de l'article 26 de cette loi dans leur version initiale ».
En outre, « si le législateur est intervenu depuis lors pour substituer le Conseil supérieur de l'audiovisuel à la Commission nationale de la communication et des libertés, pour accorder le droit d’usage de la ressource attribuée par priorité directement aux sociétés de programme et non plus à une société chargée de la diffusion de leurs programmes, pour préciser que la demande d’attribution prioritaire est adressée au Conseil supérieur de l'audiovisuel par le Gouvernement et pour mentionner explicitement, parmi les bénéficiaires du régime de l’attribution prioritaire, les filiales créées par les sociétés mentionnées à l’article 44 de la loi du 30 septembre 1986 et soumises aux mêmes obligations de service public, ces modifications ne constituent pas des changements de circonstances de droit affectant la portée des dispositions déclarées conformes à la Constitution ».
Enfin, le Conseil d’État a considéré «que la circonstance, invoquée par les requérants, qu’il serait devenu matériellement impossible de rendre des fréquences disponibles pour la radiodiffusion en mode analogique autrement que par réallocation de fréquences déjà attribuées ne constitue pas davantage une circonstance de fait nouvelle de nature à permettre un nouvel examen de ces dispositions, dès lors que la rareté de la ressource radioélectrique est une donnée constante dont la situation actuelle était une conséquence raisonnablement prévisible dès l’adoption de la loi du 30 septembre 1986 et dont le législateur a tenu compte ».
(1) Loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 ; décret n°2010-148 du 16 février 2010.
(2)Si la question est soulevée devant une juridiction du fond, celle-ci décide ou non de la transmettre au Conseil d’État ou à la Cour de cassation, seuls compétents pour saisir le Conseil constitutionnel. Pour être transmise, la question doit mettre en cause une disposition législative applicable au litige à l’occasion duquel elle est soulevée ; elle doit être nouvelle, c'est-à-dire qu’elle ne doit pas avoir déjà été déclarée conforme à la Constitution, sauf changement de circonstances ; elle ne doit pas, enfin, être dépourvue de caractère sérieux.
(3) « II.-À la demande du Gouvernement, le Conseil supérieur de l'audiovisuel et l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, respectivement pour les ressources radioélectriques de radiodiffusion et de transmission, accordent en priorité aux sociétés mentionnées à l'article 44 ou à leurs filiales répondant à des obligations de service public le droit d'usage de la ressource radioélectrique nécessaire à l'accomplissement de leurs missions de service public ».
Voir aussi infra, 4.
3. LES ORDONNANCES DE RÉFÉRÉ DU CONSEIL D’ÉTAT
En 2011, le Conseil d’État a rendu quatre ordonnances de référé intéressant des décisions adoptées par le CSA et rejetant les conclusions des requérants tendant à obtenir leur suspension.
- Le juge des référés du Conseil d’État a rejeté la requête tendant à que soit ordonnée la suspension de l’exécution de la décision du 27 septembre 2010 par laquelle le CSA avait autorisé la SARL EFMédia à exploiter un service radiophonique de catégorie B dans la zone de Melun et rejeté la candidature de l’Association Oxygène, requérante, aux motifs que cette dernière « qui ne [soutenait] ni que l’exécution des décisions attaquées serait de nature à remettre en cause l’exploitation des fréquences pour lesquelles elle est titulaire d’une autorisation à Montereau-Fault-Yonne et à Nemours ni que cette exécution porterait atteinte de manière significative à ses perspectives de développement, se [bornait] à faire valoir que l’utilisation de la fréquence par la société EFMédia a commencé et qu’il [importait] , dans l’intérêt du public et des cocontractants de cette dernière société, de faire échec à l’utilisation de cette fréquence dans l’attente de la décision au fond ».
Le juge des référés a considéré que ces éléments n’étaient pas « de nature à caractériser une atteinte grave et immédiate à la situation de l’association requérante, aux intérêts qu’elle entend défendre ou à un intérêt public »(1).
- Par une ordonnance du 10 février 2011, le juge des référés du Conseil d’État a rejeté la requête de la société Vortex tendant à obtenir la suspension de l’exécution de la décision du 27 septembre 2010 par laquelle le CSA a rejeté ses candidatures dans les zones de Meaux et Creil.
La société requérante, qui avait été autorisée le 24 juillet 2007 à utiliser la fréquence 93,3 Mhz à la Ferté-sous-Jouarre, avait reçu, le 6 août 2007, l’autorisation d’utiliser à la place, à titre expérimental, la fréquence 93,3 Mhz à Meaux pendant une durée de six mois. À l’issue de cette période, aucune décision n’avait autorisé la société requérante, qui n’en a d’ailleurs pas fait la demande et qui a continué d’émettre depuis Meaux, à transférer sur le site de Meaux l’autorisation qui lui avait été délivrée pour le site de la Ferté-sous-Jouarre. Le juge des référés a donc considéré que la société Vortex n’était pas fondée à « soutenir que l’exécution de la décision contestée, en ce qu’elle rejette sa candidature pour émettre sur la fréquence 101,3 Mhz à Meaux, porterait atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à sa situation » et « ne [faisait] état, s’agissant de la zone de Creil, d’aucun élément susceptible d’établir qu’une urgence s’attacherait à la suspension de l’exécution de la décision contestée en ce qu’elle porte rejet de sa candidature dans cette zone »(2).
- Il a également rejeté la requête du Syndicat interprofessionnel des radios et télévisions indépendantes et d’autres radios indépendantes tendant à la suspension de l’exécution de la décision du 15 février 2011 par laquelle le CSA a autorisé la société nationale de programme Radio France à exploiter le service « France Bleu Toulouse » sur la zone de Toulouse.
Le juge des référés a relevé « que si l’attribution sur le fondement de l’article 26 de la loi du 30 septembre 1986 d’une fréquence devenue disponible a pour effet de priver les radios susceptibles d’être intéressées de la possibilité de se porter candidates à l’attribution de cette fréquence, cette conséquence ainsi que la simple perspective de développement pour celle des radios candidates qui se verrait in fine attribuer la fréquence ne sauraient être regardées comme portant une atteinte suffisamment grave et immédiate aux intérêts des radios requérantes, justifiant que l’exécution de la décision soit suspendue dans l’attente du jugement de la requête au fond ; qu’aucune circonstance n’apparaît de nature, en cas d’annulation pour excès de pouvoir de la décision contestée, à faire obstacle à la restitution de la fréquence pour l’exécution de la chose jugée ; que l’exécution de la décision contestée n’entraîne pas, dans les circonstances de l’espèce, de conséquences suffisamment graves pour un intérêt public ou pour les intérêts qu’entend défendre » le SIRTI(3).
- Enfin, par une ordonnance du 29 août 2011, le juge des référés du Conseil d’État a rejeté la requête de la société Média Place Partners tendant à ce que soit ordonnée, d’une part, la suspension de l’exécution de la délibération du 31 mai 2011 par laquelle le CSA avait décidé de passer une convention avec la société Déovino en vue de la distribution, sur des fréquences non assignées par lui, du service Déovino et, d’autre part, la suspension de l’exécution de cette convention, en considérant, sans qu’il juge nécessaire de se prononcer sur l’urgence, qu’aucun des moyens soulevés par la requérante n’était de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité des actes contestés(4).
(1) CE, Ord. 3 février 2011, Association Oxygène, n° 345762.
(2) CE, Ord. 10 février 2011, Société Vortex, n° 345982.
(3) CE, Ord. 29 mars 2011, Syndicat interprofessionnel des radios et télévisions indépendantes & autres, n° 347752.
(4) CE, Ord. 29 août 2011, SARL Média Place Partners, n° 351160.
4. UN AVIS DU CONSEIL D’ÉTAT
CE, SECTION DE L’INTÉRIEUR, 25 JUILLET 2011, N° 384741
Cet avis est relatif à l’interprétation du premier alinéa du II de l’article 26 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, qui intéresse l’attribution de fréquences au secteur public par la voie de la réservation prioritaire.
Les dispositions de cet article 26 prévoient que le CSA attribue une fréquence à une société nationale de programmes lorsqu’elle est nécessaire à l’accomplissement des missions de service public de celle-ci. L’avis du Conseil d’État tend donc à déterminer la portée de la condition posée par la loi et la marge dont dispose le CSA pour apprécier le caractère de nécessité.
L’interprétation de la loi n’allant en effet pas nécessairement de soi, le CSA a, conformément aux dispositions de l’article L. 112-2 du code de justice administrative qui dispose que « le Conseil d'État peut être consulté par le Premier ministre ou les ministres sur les difficultés qui s'élèvent en matière administrative », sollicité le Secrétariat général du Gouvernement afin qu’il saisisse pour avis le Conseil d’État de la question de savoir, d’une part, s’il est tenu d’accorder la ressource demandée dès lors qu’elle est disponible et que le Gouvernement demande la mise en œuvre de la priorité prévue par la loi, ou s’il dispose d’un pouvoir d’appréciation sur le caractère nécessaire à l’accomplissement des missions de service public ; et, d’autre part et dans cette seconde hypothèse, quelle serait l’étendue de ce pouvoir d’appréciation et selon quels critères l’instance de régulation de l’audiovisuel devrait-elle apprécier le caractère nécessaire de l’attribution de la ressource.
La reconnaissance d’un pouvoir d’appréciation
Il ressort de l’avis rendu par la Section de l’Intérieur du Conseil d’État le 25 janvier 2011 que les dispositions de l’article 26 de la loi du 30 septembre 1986 doivent se combiner avec les autres missions confiées au CSA par cette loi, telles la délivrance des autorisations d’usage de la ressource au secteur privé de la communication audiovisuelle, la gestion des fréquences, ou encore le respect des règles de la concurrence et le respect du pluralisme des programmes. Cette conciliation doit également s’opérer avec le respect du droit communautaire de la concurrence(1).
Par son avis, le Conseil d’État précise donc que le Conseil supérieur de l’audiovisuel n’a pas de compétence liée, c’est-à-dire qu’il ne suffit pas que le Gouvernement le saisisse d’une demande d’accès prioritaire à une fréquence pour que le CSA doive y répondre favorablement. L’instance de régulation dispose, dans certaines limites, d’un pouvoir d’appréciation.
Ainsi, le Conseil doit tout d’abord vérifier que la demande entre bien dans le champ d’application du II de l’article 26. Il doit donc :
- s’assurer de l’identité du bénéficiaire de la priorité : il s’agit là de vérifier que la demande concerne bien une société nationale de programme prévue à l’article 44 de la loi ou une de ses filiales répondant à des obligations de service public – si tel n’est pas le cas, le Conseil doit refuser le bénéfice de la priorité, l’attribution de la fréquence relevant alors de la procédure de droit commun (appel à candidatures) ;
- exercer un contrôle minimum de conformité en s’assurant que le programme pour lequel l’accès prioritaire est demandé se rattache clairement à une mission définie par la loi ou par le cahier des charges comme incombant à la société concernée, ce qui suppose que la demande du Gouvernement soit suffisamment motivée sur ce point. Il s’assure ainsi que le programme se rattache à la mission de service public confiée à la société. Le Conseil ne peut pas couvrir une insuffisance de la loi ou du cahier des charges.
Une fois ce premier examen accompli, le Conseil doit apprécier la demande au regard des règles de la concurrence et du pluralisme. Il doit ainsi :
- procéder à une appréciation de nature technique. Le Conseil doit s’assurer qu’il n’est pas possible de faire autrement, c’est-à-dire vérifier que le programme à diffuser ne peut être reçu dans la zone demandée avec un meilleur aménagement des fréquences déjà assignées ;
- vérifier que la satisfaction donnée à la demande ne réduira pas la ressource disponible pour les opérateurs du secteur privé dans une mesure telle qu’elle porterait atteinte, dans la zone de diffusion concernée, au pluralisme des programmes et des courants d’opinion. Il s’agit là de s’assurer que l’accès prioritaire n’entraîne pas une atteinte manifestement excessive au pluralisme.
(1) Décision du Conseil constitutionnel n° 2000-433 DC du 27 juillet 2000.
5. UN ARRÊT DE LA COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL DE PARIS
COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL DE PARIS, 3E CH., 23 JUIN 2011
Par un jugement du 23 juillet 2009(1), le tribunal administratif de Paris avait condamné l’État à verser à la société Vortex la somme de 100 000 euros. Se fondant sur plusieurs décisions par lesquelles le Conseil d’État avait déclaré illégales certaines décisions du CSA rejetant la candidature de cette société, il a condamné l’État à lui rembourser les frais qu’elle avait engagés pour présenter ses candidatures. Le CSA et la société Vortex, en ce que ledit jugement ne lui avait pas donné entière satisfaction, ont interjeté appel de ce jugement devant la cour administrative d’appel de Paris.
Par un arrêt du 23 juin 2011, la Cour administrative d’appel a réformé le jugement du tribunal administratif de Paris et a condamné l’État à payer à la société Vortex la somme de 320 000 euros.
Le CSA s’est pourvu en cassation contre cet arrêt.
(1) Société SA Vortex, n° 0619677/7-1.
6. DÉCISIONS DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE PARIS
TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE PARIS, 27 JANVIER 2011, SOCIÉTÉ SITC, N° 0907465.
Dans le cadre d'un appel à candidatures lancé par le CSA le 14 décembre 2004, la société SITC a présenté sa candidature pour l'octroi d'une autorisation d'usage de la ressource électrique pour la diffusion de son service télévisé KTO par voie numérique terrestre. Au terme de son instruction, le Conseil a rejeté cette candidature par une décision du 19 juillet 2005, qui a cependant été annulée par le Conseil d'État le 21 septembre 2007 (CE, 21 septembre 2007, Société SITC, n° 286460).
Au regard de cette décision, la société SITC a, par courrier du 31 décembre 2008 adressé au ministre de la culture et de la communication, sollicité le versement à son profit d’une somme de 165 millions d’euros en réparation des préjudices qu’elle considère avoir subis à raison de l’illégalité de la décision précitée du CSA. Cette demande ayant fait l'objet d'une décision implicite de rejet, la société SITC a saisi le tribunal administratif de Paris d'une demande tendant, d'une part, à l'annulation de cette décision implicite et, d'autre part, à ce que l’État soit condamné au paiement d’une somme de 165 millions d’euros au titre des préjudices qui auraient résulté pour elle de l’illégalité de la décision du 19 juillet 2005.
Par jugement n° 0907465 du 27 janvier 2011, le tribunal administratif de Paris a rejeté cette requête, considérant en particulier « qu’eu égard à la densité de la concurrence et aux incertitudes pesant sur la viabilité financière du projet du service KTO, en dépit de son originalité manifeste, la société SITC n’est pas fondée à soutenir qu’elle a été privée, par la décision illégale du Conseil supérieur de l’audiovisuel du 19 juillet 2005, d’une chance sérieuse d’obtenir l’attribution d’une fréquence sur la télévision numérique terrestre » et qu’elle ne peut en conséquence prétendre au dédommagement du préjudice allégué.
La société SITC a interjeté appel dudit jugement devant la Cour administrative d'appel de Paris.
UNE ORDONNANCE DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE PARIS DU 6 JUIN 2011
Le juge des référés du tribunal administratif de Paris a rejeté une requête introduite sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative (procédure dite de « référé-liberté »).
Le président du CSA avait informé le requérant qu’il n’appartenait pas au Conseil d’adresser aux médias des recommandations portant sur les procédures internes aux partis politiques.
Le juge des référés du tribunal administratif de Paris a considéré que, ce faisant, le président du CSA n’a pris ni une décision de refus ni porté une atteinte grave et illégale à aucune liberté fondamentale (TA de Paris, Ord. 6 juin 2011, M. Nyamat, n°1109668/9).
Un pourvoi en cassation a été introduit par le requérant devant le Conseil d’État contre cette ordonnance. Ce pourvoi n’a pas été admis et a été rejeté par ordonnance du 1er août 2011 en tant qu’il n’était fondé sur aucun moyen sérieux (CE, Ord. 1er août 2011, n° 350597).
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