Saisi pour avis, en application de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication, le Conseil supérieur de l'audiovisuel, après en avoir délibéré, formule l'avis suivant : s'appuyant sur les principes constitutionnels qui régissent la liberté de la communication et conformément aux missions que lui a confiées la loi du 30 septembre 1986 modifiée en son article 1er, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a été guidé, pour formuler cet avis, par le souci constant de veiller à l'amélioration de la qualité et de la diversité des programmes, au développement de la production et de la création audiovisuelles nationales ainsi qu'à l'exercice de la libre concurrence, tout en gardant comme objectif prioritaire la garantie de la liberté de choix des téléspectateurs.
Le Conseil prend acte des objectifs fixés par le législateur et tendant à encourager le développement d'un marché de la production dynamique et diversifié et à favoriser l'indépendance de la production audiovisuelle et cinématographique à l'égard des diffuseurs. Il est convaincu de la nécessité d'améliorer la circulation et l'exposition des oeuvres et de développer un second marché. Il constate que le projet de décret, qui concrétise les principes énoncés dans la loi, contient des avancées en ce sens.
I-Observations liminaires
En préalable à l'examen des dispositions proposées, le Conseil tient à formuler plusieurs observations liminaires.
1. Il constate que l'étalement dans le temps de l'élaboration des projets de décrets relatifs aux obligations des différentes catégories de diffuseurs en matière de contribution à la production audiovisuelle et cinématographique constitue un obstacle à la lisibilité économique et juridique ainsi qu'à la mise en perspective du projet soumis pour avis, qui concerne les seuls éditeurs de services de télévision diffusés en clair par voie hertzienne terrestre en mode analogique. Le Conseil ne dispose pas ainsi de tous les éléments indispensables à une vision d'ensemble cohérente du dispositif mis en oeuvre en application du 3° de l'article 27 et de l'article 71 de la loi du 30 septembre 1986 modifiée. De ce fait, il n'est pas en mesure d'en évaluer toute la portée alors que ce projet est appelé à constituer le premier élément d'un cadre plus global régissant les relations entre tous les producteurs et tous les éditeurs de services de télévision.
2. Le Conseil remarque le caractère très détaillé du projet de décret alors que l'alinéa premier de l'article 27 de la loi renvoie au décret la fixation des seuls "principes généraux définissant les obligations" concernant la contribution des éditeurs de services au développement de la production, et non la définition détaillée de ces obligations. Il estime en outre que la complexité, voire la sophistication, du projet de décret risque de provoquer, outre certains effets induits involontaires, le développement de pratiques de contournement des obligations. De plus, la mise en oeuvre et le contrôle de certaines des dispositions en seront rendus plus difficiles.
3. Le Conseil suggère qu'au-delà de l'adoption du projet de décret, une réflexion soit engagée en vue de comparer les réglementations en vigueur ainsi que leurs effets dans les principaux pays européens et de simplifier le dispositif français.
4. Il souhaiterait que le décret ménage davantage de place à des dispositifs assurant la souplesse et la rapidité d'adaptation nécessaires pour accompagner l'évolution du secteur. De ce point de vue, les conventions conclues avec les diffuseurs privés ainsi que les cahiers des missions et des charges ou les contrats d'objectifs et de moyens des diffuseurs publics lui semblent plus adaptés. Le Conseil rappelle qu'il a déjà exprimé cette position dans son avis du 12 avril 1999 relatif au projet de loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée et concernant les obligations relatives à la contribution des éditeurs de services au développement de la production cinématographique et audiovisuelle.
5. Le Conseil observe que le pouvoir réglementaire ne laisse guère de champ à la conclusion d'accords interprofessionnels entre diffuseurs et producteurs, alors que des accords entre certains diffuseurs et certaines organisations professionnelles ont déjà pu être négociés. Sur certains points, le projet de décret pourrait définir des obligations générales en laissant la fixation des modalités détaillées aux négociations interprofessionnelles.
6. Le Conseil estime que les nouvelles obligations des éditeurs de services à l'égard de la production prévues dans le projet de décret ne sauraient produire pleinement tous leurs effets en matière de renforcement des capacités nationales de production qu'accompagnées d'une action résolue des acteurs concernés pour maîtriser la hausse importante de certains éléments des coûts de production des oeuvres, qui affectent la compétitivité d'une production nationale déjà handicapée par l'étroitesse du marché francophone.
7. Plus généralement, le Conseil considère que le montant des investissements des diffuseurs dans la production est également conditionné par deux facteurs déterminants ayant des répercussions sur leurs comptes d'exploitation. D'une part, le dégagement de nouvelles ressources pour remédier à l'insuffisance chronique des différents modes de financement des diffuseurs nationaux pourrait mécaniquement engendrer des investissements supplémentaires dans la production audiovisuelle et cinématographique. D'autre part, les marges de manoeuvre que ces diffuseurs nationaux pourraient dégager à l'égard d'autres charges d'exploitation, notamment les droits de diffusion de certains événements sportifs, contribueraient à améliorer le financement des programmes à montant global de produits inchangé.
II-Avis sur les dispositions proposées
Le Conseil formule les remarques suivantes sur les différentes mesures proposées par le projet de décret :
1. Assiette des obligations
S'agissant de la définition de l'assiette retenue pour le calcul de l'obligation annuelle de production audiovisuelle et cinématographique des diffuseurs, le Conseil juge inopportun de plafonner la déduction des frais de régie publicitaire au motif d'un alignement avec le régime qui prévaut pour la taxe et le prélèvement sur les services de télévision alimentant le compte de soutien géré par le Centre national de la cinématographie. Cet alignement comporte le risque d'une assimilation de l'obligation de production des diffuseurs à une obligation de type fiscal et constitue un alourdissement indirect supplémentaire de l'obligation. En conséquence, le Conseil recommande le maintien de la déduction des frais de régie réels.
Il observe également que l'effet induit par le relèvement à 14 millions d'habitants du seuil démographique permettant un abattement au titre des frais de programmation d'émissions régionales conférera un avantage concurrentiel à toute chaîne réalisant des dépenses en Ile-de-France.
2. Contribution des éditeurs de services à la production d'oeuvres cinématographiques
2.1. Le Conseil prend acte de l'augmentation relativement modérée de la contribution des éditeurs de services à la production d'oeuvres cinématographiques à hauteur de 0,2%, de nature à favoriser l'économie du secteur. Il émet toutefois des réserves, au regard même de l'objectif tendant à limiter les liens de dépendance entre producteurs et diffuseurs, sur le bien-fondé de l'affectation obligatoire de ce supplément au secteur de la distribution cinématographique. Le Conseil suggère que soit laissée aux éditeurs de services la faculté de décider de l'affectation de ce supplément, soit à la production, soit à la distribution, ce qui au demeurant serait tout à fait conforme aux dispositions du 3° de l'article 27 de la loi qui ouvrait cette possibilité d'aide à la distribution sans en faire une obligation.
Concernant les modalités de mise en oeuvre de cette contribution à la distribution, le Conseil estime qu'en l'absence de précisions sur les conditions de répartition des versements effectués au fonds prévu au 2° de l'article 7, il n'est pas en mesure d'apprécier leur adaptation à l'objectif poursuivi par le législateur. Il tient néanmoins à souligner la préoccupation exprimée par les diffuseurs tendant à ce que leurs obligations nouvelles à l'égard de la distribution ne les éloignent pas de leur logique d'entreprise ainsi que la demande de certains producteurs d'être directement associés aux contrats entre diffuseurs et distributeurs.
2.2. L'article 6, qui fixe les critères de prise en compte des montants investis par les éditeurs de services dans la production cinématographique, introduit un nouveau critère, qui tient aux délais de paiement des parts de coproduction et des parts antenne. Un tel critère apparaît porter à la liberté contractuelle une atteinte injustifiée au regard de l'habilitation législative donnée au pouvoir réglementaire par le 3° de l'article 27 de la loi, qui prévoit que le décret fixe "les principes généraux définissant les obligations concernant [...] la contribution des éditeurs de services au développement de la production [...]". Une telle disposition ne pourrait trouver un fondement légal que dans le 4° de l'article 27, qui permet d'encadrer par décret "l'acquisition des droits de diffusion". Or, tel n'est pas l'objet du présent décret.
2.3. Enfin, conformément aux dispositions de l'article 71 de la loi et à l'instar de ce qui existait déjà pour la production audiovisuelle, des critères d'indépendance liés à l'oeuvre sont définis à l'article 8.
Le Conseil approuve les objectifs qui fondent cette nouvelle disposition mais s'interroge quant aux effets possibles de certaines des mesures adoptées. La limitation des mandats est en particulier le type même de la mesure dont les conséquences sont impossibles à apprécier en l'absence d'une vision générale du dispositif d'ensemble, qui peut prévoir des règles particulières pour chaque catégorie de diffuseurs. A cet égard, le Conseil veillera, à l'occasion de l'examen des prochains projets de décrets concernant les autres catégories de diffuseurs, à ce que soit respecté le principe d'égalité de traitement et que soit évité tout risque de distorsion de concurrence.
3. Contribution des éditeurs de services à la production audiovisuelle
Le Conseil approuve les objectifs visant à développer le financement des diffuseurs dans la production audiovisuelle et à favoriser le déploiement d'un tissu diversifié d'entreprises de création au sein duquel il convient de préserver un secteur indépendant. Il rappelle néanmoins que si l'évolution conjoncturelle du marché publicitaire et l'accroissement sensible du financement public ont permis dans le passé d'augmenter l'assiette sur la base de laquelle sont calculées les obligations des chaînes en clair, et donc leur financement de la production, rien n'assure que cette évolution se poursuivra aux cours des prochaines années.
- Règles relatives aux obligations globales des chaînes
Le Conseil constate que le relèvement de 1% étalé sur deux ans de l'obligation de contribution annuelle des chaînes, portant celle-ci à 16% du chiffre d'affaires de l'année précédente, est partiellement et mécaniquement compensé par un élargissement des dépenses prises en compte dans les obligations de production audiovisuelle des chaînes. Celles-ci peuvent désormais, outre les préachats, les achats et les parts de coproduction, inclure les rachats de droits ainsi que les dépenses réalisées au titre des travaux d'écriture et de développement.
S'agissant de l'obligation de diffusion de 120 heures d'oeuvres d'expression originale française ou européennes inédites aux heures de grande écoute, le Conseil souscrit pleinement à la mesure d'assouplissement permettant de décompter, à hauteur de 180 minutes par soirée, plusieurs oeuvres d'expression originale française ou d'oeuvres européennes inédites diffusées successivement en première partie de soirée. Il y voit une mesure d'incitation favorable à la diversification de l'expression culturelle et à l'exposition des différents formats d'oeuvres, notamment des 52 et 26 minutes davantage susceptibles de trouver leur place sur les marchés internationaux de programmes.
En revanche, s'il approuve le principe du choix laissé aux diffuseurs de souscrire à un engagement de production supérieur à 16 %, le Conseil constate que le régime optionnel devient désormais moins attractif dans la mesure où la plupart des contreparties antérieures ont disparu ou ont été intégrées dans le régime général. Il préconise donc qu'en contrepartie d'une augmentation du taux d'investissement d'un diffuseur dans la production audiovisuelle au-delà de 16 %, le montant des dépenses réservées à la production indépendante ne soit pas augmenté corrélativement et proportionnellement, et qu'il n'excède pas le montant prévu au régime général.
Soucieux de veiller à la diversité des programmes et au développement de la création audiovisuelle, le Conseil regrette qu'aucune mesure ne vienne garantir un volume annuel minimum de commandes d'oeuvres inédites, mesure qui a toujours constitué le coeur du dispositif destiné à favoriser la création. En conséquence, il suggère d'introduire le principe d'une disposition de cette nature dans le projet de décret, dont les modalités seraient définies dans les conventions des chaînes privées et les cahiers des missions et des charges ou les contrats d'objectifs et de moyens des chaînes publiques.
- Règles relatives à la production audiovisuelle indépendante
Le Conseil supérieur de l'audiovisuel souscrit pleinement aux objectifs visant, en application des dispositions de l'article 71 de la loi du 30 septembre modifiée, à favoriser le développement d'un secteur de production audiovisuelle fort et indépendant des diffuseurs pour assurer la diversité et le pluralisme de l'offre de programmes.
Le Conseil considère que la définition des critères et du régime de la production indépendante constitue un des éléments essentiels dans la recherche d'un nouvel équilibre entre producteurs et diffuseurs.
Il constate que le projet de décret a retenu une définition relative de l'indépendance de l'entreprise de production, qui doit être appréciée pour une oeuvre déterminée par rapport au seul diffuseur commanditaire, et non dans l'absolu par rapport à tout éditeur de services de télévision. Cette conception de l'indépendance relative permet ainsi à un producteur dépendant d'un éditeur de services de se prévaloir de la qualification d'indépendance quand il produit pour un autre diffuseur. Cette conception, formulée aux articles 27 et 71 de la loi du 30 septembre 1986 dans leur rédaction résultant de la loi du 1er août 2000, qui figurait déjà dans le décret n° 90-67 du 17 janvier 1990, emporte désormais des conséquences autrement plus considérables pour les diffuseurs, tant au regard des bouleversements qui ont affecté l'univers des médias depuis cette date qu'au regard des nouvelles contraintes imposées par le projet de décret en faveur de la production indépendante.
Le Conseil supérieur de l'audiovisuel considère que cette définition risque de favoriser le développement d'intérêts croisés complexes entre diffuseurs et producteurs, aboutissant de fait à une intégration verticale partielle et tolérée, sans pour autant garantir la pérennité des entreprises de production véritablement indépendantes à l'égard de tous les éditeurs de services. Elle peut, à terme, poser problème au regard de l'égalité de traitement entre les différents acteurs opérant sur ce marché.
Le Conseil est conscient que le contexte actuel de mondialisation et de concurrence internationale accrue exige la mobilisation de ressources importantes sur des projets de production ambitieux, notamment dans le cadre de coproductions internationales. L'indispensable développement de producteurs solides, adossés à de grands groupes dans le cadre d'une intégration verticale assumée, ne doit pour autant à aucun prix remettre en cause l'existence de petites entreprises indépendantes qui sont un ferment de vitalité, de créativité et de diversité dans le domaine de la production.
Le Conseil rappelle que la notion d'indépendance retenue par le projet de décret doit s'inscrire dans le cadre juridique fixé par le considérant 31 et l'article 5 de la directive européenne Télévision sans frontières du 3 octobre 1989 modifiée, qui semble privilégier la définition absolue de l'indépendance de l'entreprise de production à l'égard de tout éditeur de services. Il est néanmoins conscient des évolutions susceptibles d'intervenir au niveau européen sur la question de la production indépendante à l'occasion du processus de réexamen de cette directive engagé par la Commission européenne.
Le Conseil observe enfin qu'à l'heure de la convergence des réseaux et des contenus, l'indépendance des producteurs devrait également être appréciée à l'avenir, non seulement à l'égard de tout éditeur de services de télévision national ou européen sur les supports traditionnels, mais également d'opérateurs responsables de la distribution de ces services sur les nouveaux réseaux numériques.
- Etendue des droits cédés
Le Conseil approuve les critères d'appréciation de l'indépendance de l'oeuvre renvoyant à la réduction de la durée des droits et du nombre de diffusions, au principe de la fixation d'un prix pour chaque rediffusion et de contrats distincts pour les exploitations secondaires, ainsi qu'à la suppression des parts de coproduction. Il considère que ces mesures peuvent améliorer de manière significative les conditions de financement de la production indépendante et favoriser le développement d'un second marché des oeuvres.
- Obligations de production spécifiques
Le Conseil constate que la fixation d'obligations de production spécifiques par genre d'oeuvres, notamment la fiction, le documentaire, l'animation et le spectacle vivant, dans les conventions et cahiers des missions et des charges, tant pour le montant global de l'obligation que pour la proportion réservée à la production indépendante, demeure une faculté. Il est en effet important de sauvegarder la souplesse de programmation des diffuseurs, garante de lignes éditoriales différenciées, donc de la diversité des programmes. Le Conseil suggère que, pour les diffuseurs publics, ces obligations éventuelles soient négociées dans leurs contrats d'objectifs et de moyens plutôt que fixées dans leurs cahiers des missions et des charges.
- Propositions de modifications techniques
Le Conseil souhaite attirer l'attention du Gouvernement sur la nécessité de mentionner également le mode numérique au 2° du I de l'article 11 du projet de décret, en complément du mode analogique concerné par les droits nécessaires à l'exploitation du service diffusé par voie hertzienne terrestre.
Il propose également les modifications suivantes, destinées à tenir compte davantage de la réalité des pratiques contractuelles entre producteurs et diffuseurs :
- pour le décompte du délai de validité des droits prévu au 1° du I de l'article 11, la prise en compte de la livraison de l'oeuvre doit être remplacée par la date d'acceptation du matériel à laquelle les contrats renvoient ;
- pour les modalités d'imputation des dépenses à un exercice donné telles que prévues à l'article 13, le Conseil suggère la modification suivante : "Les montants investis au titre des 1°, 2° et 4° du III de l'article 10 sont pris en compte au cours de l'exercice considéré, pour le montant total de chaque oeuvre figurant au contrat, dès lors que l'éditeur de service a commencé à exécuter son engagement financier".
4. Dispositions transitoires et finales
Le Conseil estime que les dispositions transitoires et finales sont susceptibles de provoquer certaines difficultés d'ordre juridique ou pratique.
Ainsi, l'abrogation par le présent décret du décret n°90-67 du 17 janvier 1990 fera disparaître la base réglementaire des définitions retenues pour les obligations prévues dans le décret n°95-668 du 9 mai 1995, notamment pour l'appréciation de la production audiovisuelle indépendante applicable à certains services de télévision diffusée par voie hertzienne terrestre ou par satellite, jusqu'à ce qu'un nouveau décret définisse le régime de ces services.
Par ailleurs, les modalités de décompte des dépenses destinées à la production indépendante, qui devront prendre en compte les droits prévus par chaque contrat pour chaque oeuvre, rendent difficile l'introduction d'un tel dispositif en cours d'exercice.
En outre, le délai de quatre mois prévu pour la modification des conventions et des cahiers des missions et des charges en vigueur aux fins d'introduction du régime dérogatoire et des obligations spécifiques par genre aboutit à une entrée en vigueur différée de certaines obligations particulières et à une complexité accrue de la vérification de leur respect.
Enfin, un délai raisonnable est indispensable pour permettre aux diffuseurs et aux producteurs de s'adapter à un cadre juridique aussi profondément renouvelé.