Le 6 novembre 2018 (le jour même de l’adoption définitive de la nouvelle directive « Services de médias audiovisuels »), l’ERGA, réuni en plénière à Bruxelles, a adopté le rapport intitulé : ‘ERGA Analysis and Discussion Paper to contribute to the consistent implementation of the revised AVMS Directive’, élaboré dans le cadre d’un groupe de travail présidé par le CSA.
Ce rapport, qui rassemble les contributions de l’ensemble des membres de l’ERGA, examine, pour la première fois, les nouvelles dispositions de la directive SMA révisée sous l’angle de leur mise en œuvre opérationnelle par les régulateurs. Le rapport vise à se projeter dans la future mise en œuvre de la directive et à préparer son application concrète par les régulateurs.
Dans un premier temps, l’analyse des nouvelles dispositions de la directive SMA a amené les membres de l’ERGA à s’interroger sur les difficultés d’application qui pourraient remettre en cause sa mise en œuvre cohérente et efficace à l’échelle de l’Union européenne. Il en ressort que de telles difficultés pourraient apparaître, pour l’essentiel, dans trois situations :
A. si les autorités de régulation ont une appréciation différente des services auxquels les dispositions de la directive s’appliquent (c’est-à-dire le périmètre matériel de la directive) ;
B. si leurs points de vue divergent quant à la portée et à la mise en œuvre concrètes de ces dispositions, en particulier s’agissant des objectifs de promotion des œuvres européennes ;
C. si les régulateurs ne disposent pas, au niveau national, des compétences légales et des instruments adéquats pour accomplir leur mission de contrôle des obligations que les éditeurs de services sont contraints de respecter.
Afin de répondre à ces défis, le rapport énonce un total de 43 propositions de différentes natures : si certaines appellent l’attention des pouvoirs publics sur des sujets relevant de leur compétence, une grande majorité d’entre elles proposent que l’ERGA aille résolument au-delà de l’échange de bonnes pratiques et, sur le fondement de ces dernières, développe des lignes directrices communes sur lesquelles les régulateurs pourront fonder leur approche de certains sujets complexes.
Propositions concernant la situation A
S’agissant des propositions qui visent à répondre à la première situation (A) identifiée ci-dessus (propositions 1 à 15), et ainsi à contribuer à réduire les disparités d’interprétation entre régulateurs quant à l’identification des services auxquels la directive SMA s’applique, le rapport propose que :
L’ERGA développe, à l’attention de ses membres, des lignes directrices sur :
- (Proposition 1) la qualification des services audiovisuels dits « non-linéaires » (SMAD), en vue d’éviter, le plus possible, les disparités de qualification d’un Etat membre à l’autre ;
- (Proposition 2) la manière de recenser et contrôler les services audiovisuels dits « non-linéaires » (SMAD) ;
- (Proposition 3) l’interprétation de la définition des plateformes de partage de vidéos, notamment en vue de faciliter leur identification par les autorités publiques/ régulateurs.
L’ERGA et ses membres développent des indicateurs communs leur permettant :
- (Proposition 7) d’établir lorsqu’un service audiovisuel (linéaire ou non-linéaire) est présumé « cibler » le territoire d’un autre Etat membre que celui de son établissement ;
- (Proposition 8) d’établir lorsqu’un service audiovisuel (linéaire ou non-linéaire) est présumé « destiné entièrement ou principalement » au territoire d’un autre Etat membre que celui de son établissement ;
- (Proposition 10) de préciser le champ de la définition de la « décision éditoriale », utile à la détermination de la compétence territoriale.
L’ERGA et ses membres mettent en commun un ensemble d’informations relatives aux services relevant de leur juridiction en vue de faciliter :
- (Proposition 9) l’identification des stratégies de contournement adoptées par certains éditeurs de services ;
- (Proposition 14 et 15) la constitution d’une base de données centralisant toutes les informations utiles à l’identification de tous les services de médias audiovisuels et plateformes de partage de vidéos relevant de la juridiction d’un Etat membre de l’Union européenne.
Les membres de l’ERGA se voient conférer des compétences juridiques, au niveau national, leur permettant de :
- (Proposition 12) demander directement aux éditeurs de services de leur transmettre des informations sur tout changement susceptible d'affecter le lieu de leur établissement ;
- (Proposition 13) demander directement aux éditeurs de services de leur transmettre, le cas échéant, toute information relative à leur stratégie de ciblage et/ou sur le fait que leur service est destiné, entièrement ou principalement, au territoire d’autres Etats membres.
En complément, le rapport propose que :
- (Proposition 4) l’ERGA assiste la Commission européenne dans l’élaboration de ses lignes directrices sur la notion de ‘fonctionnalité essentielle’, inhérente à la définition de « plateforme de partage de vidéos », telles que prévues au considérant 5 de la directive ;
- (Proposition 5) la Commission européenne apporte un éclairage juridique dans l’optique de clarifier la définition de « vidéo créée par l’utilisateur » ;
- (Proposition 6) l’ERGA travaille avec les représentants des opérateurs de plateformes de partage de vidéos, notamment en vue de comprendre les enjeux technologiques liés à la mise en place de régimes de co-régulation ;
- (Proposition 11) les membres de l’ERGA réfléchissent ensemble à la manière de traiter les services audiovisuels extra-européens non rattachés à la compétence d’un Etat membre de l’Union.
Propositions concernant la situation B
S’agissant des propositions qui visent à répondre à la deuxième situation (B)identifiée ci-dessus (propositions 16 à 24), et ainsi contribuer à ce que les objectifs des nouvelles dispositions de la directive SMA soient atteints de manière cohérente à l’échelle de l’UE, le rapport propose que :
L’ERGA soit le lieu d’un échange renforcé entre régulateurs visant, en particulier, à rapprocher leurs pratiques dans les domaines suivants :
- (Proposition 16) la protection des mineurs et les programmes dont la diffusion relèvent de l’infraction pénale (pédopornographie, provocation publique à commettre un acte terroriste, racisme et xénophobie) ;
- (Proposition 18) le calcul et le contrôle des obligations des éditeurs de services en matière de quotas en vue de favoriser la convergence des méthodes utilisées, par exemple, en ce qui concerne les indicateurs qui permettent de qualifier un programme « d’œuvre européenne ».
L’ERGA fournisse une expertise technique à la Commission européenne dans la mesure où celle-ci lui serait utile pour :
- (Proposition 17) encourager l’élaboration et l’adoption de codes de conduite pan-européens par les opérateurs de plateformes de partage de vidéos, notamment en matière de publicité ;
- (Proposition 19) élaborer des lignes directrices relatives à la mise en œuvre des obligations de quotas (calcul de la part d’œuvres européennes dans les catalogues de SMAD) ;
- (Proposition 24) élaborer des lignes directrices relatives à la définition de services à « faible audience » et « faible chiffre d’affaires », telles que prévues par l’article 13, paragraphe 7.
L’ERGA développe des lignes directrices, à l’attention de ses membres, sur :
- (Proposition 20) la signification de l’obligation de « mise en valeur » des œuvres européennes (article 13, paragraphe 1), notamment en vue d’identifier les mesures les plus efficaces qui pourraient être prises par les éditeurs de services ;
- (Proposition 21) la coopération qu’il est nécessaire de mettre en place en vue de permettre que les informations (économiques) utiles pour l’application des contributions financières visées à l’article 13, paragraphe 2 soient efficacement échangées entre régulateurs ;
- (Proposition 23) la coopération qu’il est nécessaire de mettre en place en vue de contrôler le respect de ces obligations par les éditeurs concernés et, le cas échéant, de procéder à des sanctions.
En complément de tout ce qui précède, le rapport propose également que :
- (Proposition 22) la Commission européenne et les Etats membres veillent à développer une approche commune du traitement des cas de non-conformité avec les obligations visées à l’article 13, paragraphe 2.
Propositions concernant la situation C
S’agissant des propositions qui visent à répondre à la troisième situation (C)identifiée ci-dessus (propositions 25 à 34), et ainsi contribuer à ce que les régulateurs aient les capacités de concourir à la bonne mise en œuvre de la nouvelle directive, le rapport propose que :
L’ERGA développe, à terme, des outils communs destinés à faciliter l’application des dispositions de la directive par les régulateurs, entre autres :
- (Proposition 27) des mécanismes pan-européens de règlement des différends concernant les contenus des services de plateformes de partage de vidéos afin d’assurer une cohérence dans le niveau de protection des utilisateurs en Europe ;
- (Proposition 31) des formulaires de déclaration types pour le recueil d’informations économiques auprès des fournisseurs de services, notamment pour le calcul de contributions financières en faveur des œuvres européennes.
Les membres de l’ERGA se voient conférer des compétences juridiques, au niveau national, leur permettant de :
- (Proposition 28) collecter, auprès des éditeurs de services, et partager avec les autorités concernées (en tenant compte de questions de confidentialité des données) toute information de nature économique qui s’avère nécessaire pour le calcul et le contrôle des contributions financières visées par l’article 13, paragraphe 2 ;
- (Proposition 29) partager, avec les autorités des Etats membres concernés, toute information relative aux activités d’éditeurs de services « ciblant » leur territoire.
L’ERGA soit le lieu d’un échange renforcé entre régulateurs visant, en particulier, à rapprocher leurs pratiques dans les domaines suivants :
- (Proposition 26) le traitement des plaintes liées au caractère prétendument inapproprié des mesures mises en place par les plateformes de partage de vidéos ;
- (Proposition 30) les procédures internes de vérification des données économiques fournies par les prestataires de services sujets à l’application des obligations de contributions financières à la production.
Les membres de l’ERGA cofinancent des projets de recherche visant à étayer leurs approches dans les domaines suivants :
- (Proposition 25) : la régulation des plateformes de partage de vidéos ;
- (Proposition 33) : les avantages et les inconvénients de la recommandation algorithmique dans la mise en valeur des œuvres européennes.
En complément de tout ce qui précède, le rapport propose également que :
- (Proposition 32) l’ERGA explore l’opportunité d’une collaboration plus structurée avec le réseau des EFADs (agences nationales de soutien du cinéma), notamment dans le cadre de la mise en œuvre des dispositions relatives à la promotion des œuvres européennes ;
- (Proposition 34) l’ERGA recense les techniques les plus efficaces qui sont aujourd’hui utilisées pour la mise en valeur des œuvres.
Conclusion
Le rapport se conclut par une série de recommandations (propositions 35 à 43) visant à améliorer la coopération, qu’elle soit bilatérale ou multilatérale dans le cadre de l’ERGA, entre autorités de régulation. A cette fin, le rapport propose que :
L’ERGA et ses membres développent des indicateurs communs leur permettant :
- (Proposition 35) d’apprécier qualitativement la procédure de coopération formelle visée à l’article 4 de la directive (objectivité et indépendance des parties concernées, transparence de la procédure, etc.) ;
- (Proposition 38) d’apprécier qualitativement les différentes procédures de coopération entre autorités de régulation, visées aux paragraphes 2 et 3 de l’article 30 bis.
L’ERGA soit le lieu d’un échange renforcé entre régulateurs visant, en particulier, à conforter leur compréhension commune des notions ou enjeux suivants :
- (Proposition 36) la signification des termes de « solution mutuellement satisfaisante » et le type de preuves susceptibles « d’établir raisonnement le contournement » dans le cadre de la procédure visée à l’article 4 de la directive ;
- (Proposition 42) les outils qui favorisent la contribution des publics à la réalisation des objectifs de la régulation audiovisuelle (« régulation participative »), notamment via les réseaux sociaux.
Les membres de l’ERGA s’engagent, en outre, à suivre les recommandations suivantes en matière de coopération transfrontière et d’échange d’informations :
- (Proposition 37) sur une base systématique, mettre en commun (par exemple, par le biais d’une base de données centralisée) des informations sur les services identifiés comme étant « principalement ou entièrement » destinés au territoire d’un autre Etat membre, ou « ciblant » le territoire d’autres Etats membres, ou les deux à la fois ;
- (Proposition 39) en dépit d’un désaccord persistant, entre régulateurs, au sujet du champ d’application matériel de la directive, s’efforcer, pour le régulateur compétent, d’entrer en contact avec le service qui relève de sa juridiction afin de l’informer des griefs exprimés par l’autorité du pays qu’il cible ;
- (Proposition 40) à l’égard des services audiovisuels établis en dehors de l’Union européenne, s’efforcer d’entrer en contact avec les autorités de régulation des pays concernés en vue de trouver un arrangement provisoire ;
- (Proposition 41) communiquer, auprès des membres de l’ERGA et, plus largement, à destination des parties prenantes les résultats obtenus par le biais de ces coopérations transfrontières, y compris lorsqu’elles impliquent des autorités de régulation issues de pays non-européens.
La dernière proposition du rapport (Proposition 43), concerne l’ERGA lui-même et sa nécessaire adaptation, d’une part, à ses nouvelles missions formelles (telles qu’énoncées à l’article 30ter de la directive) et, d’autre part, aux besoins de coopération qui résultent des enjeux de mise en œuvre soulevés par la nouvelle directive SMA.